Die bereits vom September 2021 richtungsändernde Entscheidung des BGH zum Trennungsunterhalt eines oder mehrere Kinder betreuenden Elternteils, wonach der Unterhaltsanspruch des Ehegatten höher ausfällt, hat erst zeitversetzt tatsächliche Bedeutung in der Unterhaltspraxis erlangt. Hiernach wurde zum einen festgeschrieben, dass es für den Unterhalt des minderjährigen Kindes auf die Lebensstellung von beiden Eltern ankommt. Und zum anderen ist von den Erwerbseinkünften des Unterhaltsberechtigten der Barunterhaltsbedarf des Kindes bzw. der Kinder nach den gemeinsamen Eltern abzüglich des jeweils hälftigen Kindergeldes und abzüglich des vom Pflichtigen geleisteten Barunterhalts abzugsfähig. Denn in dieser Höhe leistet der betreuende Elternteil – neben dem Betreuungsunterhalt restlichen Barunterhalt in Form von Naturalunterhalt, so der BGH. Das OLG Oldenburg ist mit seiner Entscheidung vom 16.05.2023 nicht dem BGH gefolgt. Vielmehr wurde ausgeführt, dass ein „automatischer“ Abzug von geleistetem Naturalunterhalt des betreuenden Elternteils (Unterhaltsberechtigter) von seinem Einkommen nicht gerechtfertigt ist. Vielmehr ist der tatsächlich geleistete zusätzliche Aufwand – wie nach den üblichen Regeln der Darlegungs- und Beweislast – zu berücksichtigen. Damit müssen dem Naturalunterhalt für die Kinder „Barleistungen“ des Unterhaltsberechtigten (betreuenden Elternteils) gegenüberstehen. Kostenlos soll es den Naturalunterhalt somit nicht geben. Sollte dieser Naturalunterhalt zudem zur Unterschreitung des Selbstbehaltes führen, besteht keine Verpflichtung zur Bezahlung und es handele sich um freiwillige Leistungen. Freiwillige Leistungen sind wiederum nicht absetzbar.

Sollten somit die anderen Familiengerichte der Entscheidung des OLG Oldenburg folgen, was aufgrund der mehrfach geäußerten Kritik der BGH-Entscheidung nicht auszuschließen, wird es in der Praxis zur Durchsetzung des höheren Trennungsunterhaltes nicht einfacher werden. Den betreuenden Elternteilen wird hiernach offensichtlich anzuraten sein, gesonderte Ausgabenlisten für deren Kinder zu führen und weitere Belege zu sammeln. In jedem Falle macht auch diese Entscheidung die Beratung für Rechtsanwälte in der Unterhaltspraxis nicht einfacher.

Bei einvernehmlichen Scheidungen werden häufig Scheidungsfolgenvereinbarungen geschlossen. Dabei unterliegen zwar die gesetzlichen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn- und Versorgungsausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Eheleute. Grenze hierbei ist aber die sog Sittenwidrigkeit bzw. eine evident einseitige Lastenverteilung. Es darf somit kein erheblicher Eingriff in den sog. Kernbereich des Scheidungsfolgenrechtes entstehen. Einfach gesagt, es ist nicht jede Regelung erlaubt. Eine Scheidungsvereinbarung unterliegt der richterlichen Inhaltskontrolle.

So steht beispielsweise der Ausschluss des gesetzlichen Versorgungsausgleiches, einer vertraglichen Gestaltung nur begrenzt offen. Denn ein Ausschluss des Versorgungsausgleichs wäre nach § 138 Abs. 1 BGB schon für sich genommen unwirksam, wenn er dazu führen würde, dass ein Ehegatte aufgrund des bereits beim Vertragsschluss geplanten (oder zu diesem Zeitpunkt schon verwirklichten) Zuschnitts der Ehe über keine hinreichende Alterssicherung verfügt und dieses Ergebnis mit dem Gebot ehelicher Solidarität schlechthin unvereinbar erscheinen würde.

Die richterliche Wirksamkeitskontrolle ist aber selbst im Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts keine Halbteilungskontrolle, so der BGH in dieser Entscheidung, in welcher die dortigen Eheleute u.a. den Versorgungsausgleich, den Zugewinn und den nachehelichen Unterhalt wechselseitig ausgeschlossen hatten. So kann ein vollständiger Ausschluss des Versorgungsausgleichs auch bei den in einer Ehekrise oder im Zusammenhang mit einer bereits beabsichtigten Scheidung geschlossenen Eheverträgen nicht dem Verdikt der Sittenwidrigkeit unterworfen werden, wenn ein nach der gesetzlichen Regelung stattfindender Versorgungsausgleich von beiden Ehegatten nicht gewünscht wird, soweit dies mit dem Grundgedanken des Versorgungsausgleichs vereinbar ist. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn beide Ehegatten während der Ehezeit vollschichtig und von der Ehe unbeeinflusst berufstätig waren und jeder seine eigene Altersversorgung aufgebaut oder aufgestockt hat, wobei aber der eine Ehegatte aus nicht ehebedingten Gründen mehr Versorgungsanrechte erworben hat als der andere. Nach diesen Maßstäben erscheint in der hiesigen Entscheidung des BGH der Ausschluss des Versorgungsausgleichs nicht als mit dem Gebot der ehelichen Solidarität schlechthin unvereinbar.

Es ist daher wichtig, dass man sich vorab über die Bedeutung und den Inhalt solcher Vereinbarungen einen Überblick verschafft. Auch sollte immer eine sog. Gesamtschau vorgenommen werden. Somit sollte insbesondere auch für die Vertragsgestaltung und die Dokumentation auf die subjektive Seite (persönliche Verhältnisse der Eheleute) immer ausführlich eingegangen werden.

Mit Beschluss vom 29.04.2020 hat der BGH den jahrelangen Streit darüber entschieden, ob die Erteilung einer Vollmacht für Sorgeentscheidungen die Übertragung der alleinigen Sorge nach § 1671 Abs. I BGB verhindern kann. Solange die Eltern kooperierten, hat sich der BGH hierfür ausgesprochen.

In dem konkret zu entscheidenden Fall fehlte es jedoch an der Mitwirkung des Vaters. Er hatte zwar der Mutter, bei der das gemeinsame Kind lebt, eine Vollmacht erteilt, die sie berechtigte, alle das gemeinsame Kind betreffende Entscheidungen alleine zu treffen. Diese Vollmacht wurde aber bei der Anmeldung der Kindertagesstätte von der Einrichtung nicht anerkannt. Vielmehr verlangte diese eine gesonderte Einwilligungserklärung des Vaters. Dieser verweigerte sich mit dem Verweis auf die bereits erteilte Vollmacht. Das OLG Frankfurt stimmte dem Vater zu; der BGH verwies die Sache wegen der verweigerten Mitwirkung des Vaters zurück.

Im Grundsatz teilte der BGH aber die Rechtsansicht des OLG Frankfurt: die Erteilung einer Vollmacht ist das „mildeste Mittel“ zur Vermeidung einer Sorgerechtsübertragung. Es bedarf somit keines Vertrages, die gemeinsame Sorgeausübung als Grundverhältnis für die Vollmachtserteilung reiche aus. Kritisiert wurde aber vom XII. Senat des BGH, dass der Vater sich über die Vollmachtserteilung hinaus nicht einbringen wollte. Soweit die Vollmacht nicht ausreiche, wie hier bei der Einrichtung, sind für den Vater weitere Mitwirkungspflichten vorhanden. Die Mutter müsse eine „ausreichend verlässliche Handhabe“ zur Wahrnehmung der Belange des gemeinsamen Kindes haben.

Amtsgericht Aachen, Beschluss vom 15.05.2020, 220 F 136/20

„Zur Übertragung  der Entscheidungsbefugnis über die Teilnahme des Kindes an der schulischen Notbetreuung während der Corona-Pandemie auf den die Notbetreuung befürwortenden Elternteil, der das Kind hauptsächlich betreut“

Amtsgericht München, Beschluss vom 26.03.2020, 566 F 2876/20

„Wegen der Ansteckungsgefahr von Kindern in Kindertagesstätten durch die Corona-Pandemie liegen triftige, das Kindeswohl nachhaltige berührende Gründe dafür vor, eine bestehende Umgangsregelung einstweilen dahingehend abzuändern, dass das Kind für die Dauer der Schließung tagsüber nicht im Rahmen der Notbetreuung der Kita, sondern vom Umgangselternteil betreut wird.“

Der BGH hat mit der Entscheidung vom 12.12.2012 (XII ZR 43/11) u.a. festgeschrieben, dass das Taschengeld eines Ehegatten grundsätzlich auch zur Berechnung des Elternunterhaltes einzusetzen ist. Mit dieser Entscheidung hat der BGH für den Praktiker vier bedeutende Fragen zum Elternunterhalt aufgeklärt. Vorauszuschicken ist, dass in vorbenannter Entscheidung das in Anspruch genommene Kind verheiratet war, ein gemeinsames Kind (Enkel) vorhanden war, das pflichtige Kind keine eigenen Einkünfte bezogen hat, jedoch Miteigentümerin der selbst bewohnten Immobilie der Eheleute war.

Das sog. Schwiegerkind ist bei der Bildung einer sekundären Altersvorsorge nicht an die 5 %-Grenze des sozialversicherungspflichtigen Bruttojahreseinkommens bzw. 25 %-Grenze des nicht sozialversicherungspflichtigen Bruttojahreseinkommen gebunden. Voraussetzung ist jedoch, dass diese Beiträge tatsächlich geleistet werden und deren Höhe sich in einem angemessenen Rahmen halten.

Einkünfte aus Kapital werden bei der Einkommensermittlung nicht gesetzt, wenn sie thesauriert werden.

Verfügt der Unterhaltspflichtige ausschließlich über einen Wohnvorteil, d.h. hat er ansonsten keine Einkünfte, kann hieraus kein Barunterhalt geleistet werden.

Bezieht der Unterhaltspflichtige keinerlei eigenes Einkommen, muss grundsätzlich der ihm zustehende Taschengeldanspruch für den Elternunterhalt herangezogen werden. Ein Mindesttaschengeldanspruch muss jedoch verbleiben. Einzusetzen ist daher der Teil, der auf seinen Familienanteil entfällt, welcher den individuellen Sockelbetrag übersteigt. Der individuelle Sockelbetrag setzt sich aus dem Selbstbehalt von derzeit EUR 1.600,00 sowie die Hälfte des diesen Selbstbehaltes übersteigenden Betrages zusammen. Hieraus muss in Höhe des halben Taschengeldprozentsatzes der Elterunterhalt bezahlt werden.

Diese Entscheidung macht auch wieder deutlich, dass Regressforderungen der Sozialämter bzw. Unterhaltsforderungen der Eltern von einem Rechtsanwalt/in überprüft werden sollten.

Ab 01.08.2013 haben ein- bis dreijährige Kinder einen Anspruch auf einen Krippenplatz (§ 24 Abs. 2 S. 1 SGB VIII: „Ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, hat bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in einer Kindertagespflege“.)

Erfüllt die Gemeinde diesen Anspruch nicht, kann das betroffene Kind u.a. Schadensersatz für die Mehrkosten einer alternativen bzw. privaten Betreuung geltend machen. Das Verwaltungsgericht Mainz bzw. Oberverwaltungsgericht Koblenz dürften hierfür mit ihren Entscheidungen vom 10.05.2012 bzw. 25.10.2012 einen Weg geebnet haben, um auch anderen betroffenen Kindern die erfolgreiche Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche zu stützen. Denn das VG Mainz bzw. OVG Koblenz haben mit diesen Entscheidungen (1 K 981/11.MZ bzw. 7 A 10671/12.OVG) festgeschrieben, nachdem die Stadt keinen Betreuungsplatz zur Verfügung stellen konnte, dass die Stadt dem Kind die Mehrkosten zwischen der städtischen und privaten Betreuung als Schadensersatz bezahlen muss. Die Revision wurde jedoch zugelassen.

Erst die noch in diesem Zusammenhang folgenden Gerichtsentscheidungen werden jedoch weisen, was eine bedarfsgerechte Betreuung darstellen wird, welche die Eltern für ihr Kind annehmen müssen, andernfalls der Rechtsanspruch „verwirkt“ wäre: Wie weit darf der Krippenplatz von der Wohnung entfernt sein? Müssen auch größere Gruppen akzeptiert werden? Schon jetzt muss angenommen werden, dass mit der Zuweisung eines Halbtagesplatzes oder einer Tagesmutter der Rechtsanspruch erfüllt sein dürfte.

Den Eltern ist daher anzuraten, zunächst die Zuteilung eines Krippenplatzes bei dem zuständigen Jugendamt zu beantragen. Bei einer negativen Verbescheidung ist die Klage bei dem Verwaltungsgericht einzureichen, ergänzend mit einem sog. Eilantrag. Zusätzlich können auch sogleich die Mehrkosten als Schadensersatz geltend gemacht werden. Schadensersatz wegen Verdienstausfall ist vor den Zivilgerichten geltend zu machen, wobei die Kausalität bewiesen sein muss. In den meisten Fällen sollte daher frühzeitig ein/e Rechtsanwalt/in zu Rate gezogen werden.

Der Bundesgerichtshof hat sich mit Urteil vom 07.12.2011 (XII ZR 151/09) unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zur Verfassungswidrigkeit der Dreiteilungsmethode vom 25.01.2011 (1 BvR 918/10) ausgesprochen und die Konkurrenz der Unterhaltsansprüche der aktuellen und der geschiedenen Ehefrau neu dargestellt.

So gibt der BGH zunächst die zuletzt festgeschriebene Auslegung der „ehelichen Lebensverhältnisse“ auf und kehrt zurück zu dem sog. Stichtagsprinzip. Hiernach sind eheliche Veränderungen grundsätzlich nur zu berücksichtigen, sofern sie bis zur Rechtskraft der Ehescheidung eingetreten sind. So wirkt sich beispielsweise der Unterhaltsanspruch eines minderjährigen Kindes aus der neuen Beziehung, welches erst nach Rechtskraft der Ehescheidung geboren wurde, bei der Bedarfsermittlung nicht aus. Anders wäre der Fall, wenn das Kind ein Tag vor Rechtskraft geboren wäre. Im Übrigen sind nur Veränderungen nach dem Stichtag (Rechtskraft der Ehescheidung), die auch bei andauernder Ehe eingetreten wären oder bereits „in der Ehe angelegt“ waren, wie beispielsweise die Regelbeförderung, bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen.

Erst im zweiten Schritt, nämlich bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, spielen die nachehelichen bzw. neuen Unterhaltsberechtigten eine Rolle. Dabei kommt es zunächst auf den Rang der jeweiligen Unterhaltsberechtigten an. Und geht die neue Ehefrau der geschiedenen Ehefrau beispielsweise im Rang vor oder sind diese gleichrangig, muss sich dies auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen auswirken. Insofern lässt der BGH wiederum bzw. an dieser Stelle die Dreiteilungsmethode im Rahmen der nach § 1581 BGB gebotenen Billigkeit zu. Hiernach würde ein Drittel des nach Abzug des vorrangigen Kindesunterhaltes und der Verbindlichkeiten verbleibenden bzw. bereinigten Einkommens als Betrag für den Geschiedenenunterhalt zur Verfügung stehen.

Die Entscheidung des BGH macht den Umgang der Unterhaltskonkurrenzen der neuen und der geschiedenen Ehefrau für den Praktiker nicht einfacher, zumal § 1581 BGB eine Billigkeitsentscheidung festgeschrieben hat.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 15.06.2011 (XII ZR 94/09) müssen geschiedene Alleinerziehende in der Regel Vollzeit arbeiten, sobald das Kind das dritte Lebensjahr vollendet hat. Ein Anspruch auf Unterhalt für die Betreuung des gemeinsamen Kindes vom geschiedenen Ehegatten bestehe nur, wenn die geschiedene Alleinerziehende aufgrund konkreter (kind- und/oder elternbezogener) Umstände nicht voll arbeiten könne. Auch kann bei der Betreuung eines Kindes im Grundschulalter vollschichtig gearbeitet werden, sofern nach der Schulunterrichtszeit eine Betreuungsmöglichkeit (Hort) bestehe.

Im zu entscheidenden Fall besuchte die gemeinsame Tochter die 3. Klasse der Grundschule und die geschiedene Ehefrau beanspruchte Betreuungsunterhalt. Das Oberlandesgericht sprach diesen zu, da die Mutter nur halbtags arbeiten müsse, zumal die Tochter längere Zeit in einer Pflegefamilie gelebt habe. Mutter und Kind sollen daher nicht überfordert werden und ein behutsamer Übergang der Betreuungszeiten sei gerechtfertigt. Der BGH sah dies ganz anders: wer länger als drei Jahre Betreuungsunterhalt beanspruche, müsse die (kind- und/oder elternbezogener) Gründe darlegen und beweisen. Das Kind könne in einer offenen Ganztagesschule betreut werden. Im Einzelfall könne die Mutter genauso viel arbeiten wie der Vater, der das Kind nicht betreut.

Auch diese Entscheidung bestätigt, dass die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln sind. Insofern sind umfassende Darlegungen und Belegungen des Antragstellers erforderlich.

Am 21.07.2010 hat das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21.07.2010 – 1 BvR 420/09) beschlossen, dass das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art 6 II GG verletzt ist, da er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgeerklärung für sein Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob aus Gründen des Kindeswohles angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

Zwar hat der Gesetzgeber bis heute noch keine Neuregelungen geschaffen. Dennoch steht es den betroffenen Vätern bis dahin grundsätzlich frei, unter Bezugnahme vorbenannter Entscheidung einen Antrag auf Übertragung der Elterlichen Sorge oder eines Teils hiervon beim zuständigen Familiengericht zu stellen. Voraussetzung für die erfolgreiche Durchsetzung des Antrages ist es: Es muss zu erwarten sein, dass der Antrag dem Wohle des Kindes entspricht. Zwar mag der Laie vielfach davon ausgehen, dass jede gemeinsame Elterliche Sorge für das Kind bzw. die „zwangsweise“ gemeinsame Entscheidung beider Elternteile automatisch auch besser sein muss, als wenn ein Elternteil alleine entscheiden kann bzw. muss. Dennoch müssen für die Entscheidung des Gerichtes die Kriterien des Wohles des Kindes herangezogen werden, wie beispielsweise Bindung des Kindes zum Vater, Erziehungsgeeignetheit der Eltern, Kooperations- und Kommunikationsfähigkeiten der Eltern bzw. Mindestmaß an Übereinstimmung der Eltern, etc.. Es ist daher eine umfassende Einzelfallprüfung sowie eine Gesamtabwägung vorzunehmen. Insofern sind die Erfolgsaussichten schwer einschätzbar. Von vorschnellen Anträgen ist im Interesse der Kinder in jedem Falle abzuraten.